“La ponderación y los derechos humanos vinculadas a las personas con discapacidad” (página 2)

Que resulta fácil demostrar lo antes expresado,
ya que los mismos textos en la materia, no excluyen la
aplicación de otros ordenamientos legales, aunque de
anterior data o de inferior jerarquía, siempre y cuando su
aplicación al caso concreto sea la que facilite una mayor
protección al derecho a tutelar, puesto que el principio
primordial a tener en cuenta en materia de derechos humanos, es
el "pro homine", que es el que ampara y salvaguarda a la
persona y a su dignidad de un modo más amplio, e indica la
conveniencia de aplicar aquella norma que menos restrinja en caso
de establecer limitaciones, un derecho fundamental.

Respecto a la subsunción legal, resulta
fácil advertir que el contenido de las normas
convencionales de derechos humanos de carácter
internacional, se componen de enunciados generales basados en
principios y valores y no en reglas de conducta, por lo que dicho
proceso silogístico, resulta prácticamente
inaplicable. Y en el caso de su aplicación en este tipo de
normas, invariablemente, implicará la aplicación
literal del texto sin valorar su conveniencia al caso real, lo
que pone en verdadero riesgo a la primacía del principio
"pro homine" antes mencionado. Conforme lo sostiene
Robert Alexy[26]en criterio que se comparte,
"la ponderación es el procedimiento racional de
aplicación del derecho más confiable, cuando en la
búsqueda de la solución del caso jurídico,
surgen conflictos de principios y reglas, o de reglas entre
sí. En cuanto a la colisión o antinomia de normas
que contienen principios, siempre será uno de ellos, el
que, en atención a las particularidades del caso,
prevalecerá sobre el otro, sin que ello signifique que el
principio desplazado sea inválido, ni que haya que
establecer alguna excepción, sino que dependiendo de las
circunstancias, existirá un orden de prelación de
uno sobre otro, lo que en la situación particular de otro
sujeto vulnerable perteneciente a un mismo grupo, como las
personas con discapacidad( de acuerdo a su propias
circunstancias, tal como lo refería Ortega y Gasset)
requiere una solución distinta en la que tenga un orden de
relevancia el principio u otro principio desplazado en el caso
aludido anteriormente, que aconseje la ponderación en
orden al ya referido "pro homine". A modo ejemplificativo,
entre el conflicto suscitado entre el art. 1.2 inc. b in fine de
la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra las Personas con
Discapacidad de la OEA y el art. 12 de la Convención de
los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, nadie
duda en principio, pese a la idéntica jerarquía de
los instrumentos para el Estado que ha suscripto y ratificado
ambos, la conveniencia de aplicar este último, en el
sentido, de reemplazar la sustitución de la capacidad
jurídica de quien padece discapacidad, en especial en los
casos de diversidad intelectual, por el respeto a la propia
determinación de éste, buscando todos los apoyos de
distintos tipos necesarios para el logro de la
preservación de la capacidad jurídica.
También es cierto que existen casos tales como los
infartos cerebrales que provocan un estado vegetativo
persistente, en lo que no se puede prescindir del nombramiento de
un tutor y curador que sustituya la capacidad civil ante la
gravedad del síndrome que padece la persona, en el cual
resultaría apropiado, llegado el caso, la
aplicación de las medidas que faculta a aplicar en la
esfera judicial la Convención Interamericana en la parte
pertinente del artículo referenciado.

Ahora bien, ¿porqué afirmamos con total
convencimiento de que la técnica ponderativa es la
más apropiada en materia de interpretación en casos
como los antes expuestos? Es que, tal como lo expresa Alexy, los
principios en Derecho tienen diferente peso y ante el conflicto
entre éstos, la solución debe buscarse en dicha
dimensión y no en cuanto a su validez. La operación
ponderativa se encuentra embebida de los principios de la
proporcionalidad, integrante ésta del principio de
razonabilidad, la que se nutre a su vez, de otros subprincipios,
como el de adecuación, el que permite apreciar que el
desplazamiento aplicativo al ejercicio de un derecho sea lo
más adecuado para la preservación de otro derecho o
bien protegido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos; el de necesidad, que lleva a determinar que no existe
otra forma menos gravosa que el desplazamiento de un derecho para
la preservación de otro derecho fundamental; y el de
proporcionalidad propiamente dicho, que lleva a que en el juego
de desplazamiento contenidos en los anteriores, se realice un
ejercicio hermenéutico tal que pueda armonizar una menor
afectación del derecho desplazado, buscando a la vez en
forma compatible, la mayor satisfacción en el ejercicio
del otro derecho; operaciones todas éstas que van de la
mano con una apropiada valoración de los hechos concretos,
base de la situación jurídica creada mediante las
reglas de la sana crítica, en donde no sólo juega
el aspecto lógico propio de los ordenamientos de derecho,
sino que además se conjuga con las apreciaciones de la
realidad, en base a la experiencia no sólo del juez, sino
de todos los operadores jurídicos que conforman el proceso
en sus diferentes roles, tales como las mismas partes, las
opiniones de los expertos en las distintas disciplinas
auxiliares, y en muchos casos las instituciones especializadas,
consultadas respecto a cuestiones específicas, etc., todo
lo cual también se contextualiza con una visión
psicológica y sociológica, por ser los sujetos
jurídicos personas físicas, aplicadas a una
realidad o circunstancia propia.

El caso "Furlán y familiares vs. República
Argentina"[27], fallado por la CoIDH, es la
muestra más palpable de los desaciertos y falencias del
sistema judicial argentino en cuanto a la falta de una adecuada
observancia, tanto en la faz procedimental como respecto a la
hermenéutica en la interpretación de las normas
convencionales internacionales de derechos humanos vinculados a
las PD, ratificadas por el país mencionado, las que en el
caso concreto se vieron agravadas por la pertenencia del actor a
dos grupos vulnerables, en su calidad de menor de edad con
discapacidad y perteneciente a una familia de escasos recursos,
entendiendo que existió una discriminación de hecho
asociadas a las violaciones de garantías judiciales,
protección judicial y derecho a la propiedad, al no
contemplarse en el proceso las situaciones de desventajas en que
se encontraba Sebastián Furlán. En lo
específico de las garantías judiciales, la Corte
puntualizó la falta de observancia del deber de celeridad
en los procesos civiles en el que se involucran grupos
vulnerables y que no se reparó en una aplicación
diferenciada de la ley en cuanto a las condiciones de
ejecución de la sentencia como medidas que permitieran
remediar de algún modo las situaciones de desventaja
aludidas, por lo que existió una vulneración del
derecho a la integridad personal en donde el Estado
incumplió su obligación de garantizar, sin
discriminación, el derecho de acceso a la justicia en los
términos de los artículos 5.1, 8.1, 21, 25.1 y
25.2.c; en relación con los artículos 1.1 y 19 de
la CADH (Párrafos 268 y 269).

En lo específico de las falencias interpretativas
y la necesidad de la aplicación de una técnica
ponderativa adecuada surge palpable cuando la Corte establece que
tanto los menores de edad como las PD "deben disfrutar de un
verdadero acceso a la justicia y ser beneficiarios de un debido
proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan
esas desventajas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe
reconocer y resolver los factores de desigualdad real de
quienes son llevados ante la Justicia. La presencia de
condiciones de desigualdad real obliga adoptar medidas de
compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la
defensa eficaz de los propios intereses"[28].
De lo dicho, y para cumplir con los estándares fijados por
el Tribunal Interamericano, es necesario agudizar el ejercicio
ponderativo, a los fines de apreciar las condiciones reales de
desigualdad para la adopción de las medidas mas aptas para
la reducción o eliminación de las barreras y/u
obstáculos que impiden acceder a las PD en un pie de
igualdad con el resto del componente social ante los estrados
judiciales, teniendo bien en claro que dicha apreciación
debe llevar a lograr la facilitación de todos los apoyos
necesarios para una efectiva igualdad de
oportunidades que de ningún modo implican
beneficios o ventajas desproporcionadas que puedan romper dicho
principio a favor de la persona con diversidad funcional, a las
que debe exigírseles el cumplimiento de sus obligaciones
legales como a cualquier otro justiciable una vez que se tenga la
certeza de que con los procedimientos de salvaguardia aludidos se
haya equiparado su posición como parte en el proceso y en
las diversas orbitas de actuación dentro de la comunidad
organizada, ya que de otro modo, y pese a las buenas intenciones
que se persiga, también podría exceder los
objetivos y finalidades establecidas por las normas
convencionales.

También resulta atinente la firmeza con que la
CoIDH en el caso mencionado vuelve a insistir respecto a la
obligación de las autoridades judiciales de efectuar un
control de convencionalidad mas allá de estar sujetas al
imperio de la leyes internas cuando el Estado a la que pertenecen
es parte de un tratado internacional como la CADH, por lo que
todos los órganos vinculados a la administración de
justicia deben proceder en consecuencia para que los efectos de
las disposiciones convencionales no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objetivo y fin,
imponiendo que dicho control de convencionalidad debe ser
ejercido "ex officio" entre las normas internas y la
convencionales, donde debe tenerse en cuenta, no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del
mismo haga la CoIDH como intérprete última de la
CADH.

En el párrafo 305 del "caso Furlán" la
CoIDH concluye a éste respecto, sosteniendo que tanto las
interpretaciones judiciales, administrativas y las
garantías judiciales, en orden al control de
convencionalidad, se apliquen adecuándose a los principios
y estándares establecidos por su jurisprudencia, en
especial, cuando se trate de menores de edad o de PD la necesidad
de tener en cuenta las situaciones concretas de vulnerabilidad
que estos sujetos de derecho puedan afrontar a fin de que se les
garantice un trato preferencial respecto a la duración de
los proceso judiciales y en el marco de los procesos en los que
se disponga el pago de indemnizaciones ordenadas la
judicialmente. Las disposiciones comentadas de la sentencia
dictada en el caso Furlán por la CoIDH, es un claro
reproche a los operadores del sistema judicial argentino, del
cual el suscripto es parte integrante y no escapa al "mea culpa"
sobre la inobservancia de los preceptos contenidos en los
tratados de derechos humanos internacional, frente a los
ordenamientos locales que en cierto modo restringen o reducen la
eficacia de los preceptos contenidos, en especial del sistema
interamericano, pese a que el Estado argentino no solo ha
suscripto y ratificado los mismos, sino que además, en la
reforma constitucional del año 1994, los ha incorporado
como texto expreso de la misma[29]y la falta de un
efectivo control de convencionalidad por parte de los jueces
locales a lo que se encuentran obligados conforme a los
precedentes del tribunal con sede en San José de Costa
Rica.

Indudablemente también de las referencias del
precedente aludido se verifica una crítica a la
hermenéutica interpretativa respecto a las causas que
involucran a las PD, tanto en la faz procedimental como en la
aplicación del derecho sustantivo por la falta de
contemplación de la situación especial de
vulnerabilidad por razón de desigualdad y
discriminación de la que son objeto, lo que revela la
falta de criterios de razonablilidad y proporcionalidad que en el
caso en especial ha impedido reconocer o distinguir normas que
limitan o restringen derechos fundamentales de personas con
diversidad funcional, tal cual surge de las citas realizadas,
evidenciando una falta o deficiente aplicación de las
técnicas de ponderación, como herramientas
apropiadas para la mejor apreciación y
determinación en la efectivización de los derechos
fundamentales en orden a los objetivos y fines del instrumento
jurídico internacional.

Idéntica postura ha sido adoptada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos[30]que en los
últimos precedentes jurisprudenciales que involucran a
personas con diversidad funcional, señala como
obligaciones ineludibles de los tribunales de los países
que integran el sistema europeo de derechos humanos de ponderar
la situación especial de quienes padecen discapacidad, en
orden a las exigencias impuestas por el ordenamiento legal
interno de los Estados parte a los fines de establecer los
ajustes apropiados para cumplir con las mismas, bajo riesgo de
incurrirse en discriminación por trato desigual en caso de
no otorgarse los apoyos necesarios.(casos Glor y Seal) y la
determinación del mayor peso respecto al deber de los
estados de proteger a las personas con diversidad funcional de
los actos de violencia en su contra, así, sea que los
autores de los actos violentos fueren niños inimputables
en razón de su edad. (.Ðordevic).

A modo de conclusión, el trato igualitario y no
discriminatorio que conforma la esencia de los principios y
valores contenidos en las normas convencionales del derecho
internacional de los derechos humanos de las personas con
discapacidad, no implica idénticas soluciones a
situaciones que si bien involucran a sujetos del mismo grupo
vulnerable, tienen particularidades con matices diferentes, por
lo que se deberá ponderar mediante las
técnicas interpretativas mas aptas, las concretas
circunstancias en base a los hechos que generan la necesidad de
la protección jurídica, a los fines de arribarse a
soluciones justas basadas en criterios razonables, equitativos y
proporcionales.-

Autor:

Eduardo J. R. Llugdar

[1] Reglas Básicas de Acceso a la
Justicia de las Personas Vulnerables – Art. 1, XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, Brasil, 4-6 Marzo de 2008-
(www.cumbrejudicial.org).

[2] Sonia Boueiri, Una aproximación
socio jurídica del acceso a la justicia, Sección
Criminología, 223 y ss. (Universidad de los Andes,
CENIPEC).

[3] Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Arts. 1, 3, 6, 7, 8 y 10, A. G. Res. 217A
(III) O.N.U. (10 dic. 1948). Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 26, A.G., Res. 2200A (XXI)
O.N.U. (16 dic. 1966), etc.-

[4] Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo, A.G.,
Res. 61/106A, O.N.U. A/Res/61/106, (13 dic. 2006).-

[5] Creado por el artículo 34 de la
Convención Internacional sobre los Derechos de Personas
con Discapacidad.

[6] Texto disponible en
http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pagges/DisplayNews.aspx?NewsID=9547&LangID=E

[7] Texto en inglés disponible en
http://www2.ohchr.org/SPdocs/CRPD/5thsession/CRPD-C-TUN-CO-1_en.doc.

[8] Información General del Tratado
A-65.

[9] Sistema que considera que las causas que
originan la diversidad funcional no son ni religiosas ni
científicas, sino que hay que buscarlas en las
concepciones sociales donde las personas con discapacidad
interactúan, reconociéndoles a estas, capacidad
para contribuir a la comunidad en igual medida que el resto del
componente social sin diversidad funcional, pero siempre desde
la valoración y el respeto de su condición de
personas diferentes, por lo que, se considera un modelo que
potencia la dignidad, la libertad y la igualdad, buscando la
inclusión social basada en los principios de vida
independiente y de no discriminación, siendo el
verdadero problema la opresión social y discriminatoria
a la que las personas han sido sometidas. En tanto, el modelo
médico-rehabilitador considera que las causas que
originan la diversidad funcional son mas bien
científicas, y quienes las padecen no son consideradas
inútiles o innecesarias, siempre y cuando exista la
posibilidad de rehabilitación, por lo que, si no se
consigue su normalización, se debe buscar su aislamiento
en centros especializados y con una absoluta protección
legal que les desconoce toda capacidad civil en la toma de
decisiones, incluso en aquellas que hacen a sus derechos
personalísimos, siendo partidaria de prácticas
eugenésicas llegado el caso. Abordaje en profundidad
ver: AGUSTINA PALACIOS Y JAVIER ROMAÑACH, EL MODELO DE
LA DIVERSIDAD, 44-53, (Ediciones Diversitas- AIES) (Madrid,
España) (2006).

[10] Comprende la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos
Protocolos Facultativos. Ver:
http://www.un.org/es/rights/overview/charter-hr

[11] S.T.J. Santiago del Estero- Argentina,
sentencia Res. Serie “C” Nº 51, de fecha
18/10/2013, del Voto del Dr. Eduardo J. R. Llugdar en autos:
“Partido Movimiento Viable s/ Acción Meramente
Declarativa- Salto de Instancia. Ver en
http://www.jussantiago.gov.ar/jusnueva/Novedades/Expte_18016.pdf

[12] KARL LOWENSTEIN, TEORÍA DE LA
CONSTITUCIÓN, 216 y ss. (Editorial Ariel, Barcelona)
(1964).

[13] MAURO CAPELETTI, IL CONTROLLO
GIUDIZIARIO DI CONSTITUCIONALITA DELLE LEGGI NEL DIRITTO
COMPARATO., 61. (Editorial A. Giuffrré, Milán)
(1973) citado por PEDRO VEGA en JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL Y CRISIS DE LA CONSTITUCIÓN, REVISTA DE
ESTUDIOS POLÍTICOS, Nº 7/1979. (Madrid,
España).

[14] Doctrina filosófica
interpretativa del Derecho al que lo identifica con la eficacia
normativa al considerar que el mismo no esta formado por
enunciados de contenido ideal acerca de lo que es obligatorio y
las reglas realmente observadas por la sociedad por lo que las
normas deben ser valoradas desde la perspectiva de los casos y
los problemas reales que se presentan siendo las principales
escuelas, la francesa, estadounidense y escandinava. Ver
LIBORIO HIERRO, REALISMO JURIDICO EN EL DERECHO Y LA JUSTICIA.
ENCICLOPEDIA HIBEROAMERICANA DE FILOSOFIA. 11-77 (Editorial
Trotta, Madrid) (1996).

[15] HECTOR FIX ZAMUDIO, VEINTICINCO
AÑOS DE EVOLUCIÓN DE LAS JUSTICIAS
CONSTITUCIONALES 1940-1965, 153. (Editor Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Méjico) (1968).

[16] Otros Tratados, Opinión
Consultiva Nº OC-1-82 (1982).

[17] Organización de los Estados
Americanos, Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos (B-32), 7-22 Nov. 1969, San José de
Costa Rica.

[18] Art. 31 Un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.

[19] Humberto Henderson, Los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos en el orden interno: La
importancia del principio pro homine. Volumen 39. Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 73-99. Costa Rica
(2004).

[20] Trabajadores cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Caso 11.830 y 12.038.
CIDH Reporte 7804, Serie “C” Nº 158,
Párrafo Nº 128. 24 nov. 2006.

[21] U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 115
U.N.T.S 331, Viena, 23 May. 1969

[22] José Ortega y Gasset:
Meditaciones del Quijote 43-44 (Publicaciones de la Residencia
de Estudiantes, Serie II, Vol. 1. Madrid). (1914).-

[23] Owens M. Fiss, Groups and the Equal
Protection Clause 107-113 y 122-124. Philosofhy & Publics
Affaire (1976).

[24] OEA/ Ser. L/XXIV. 3.1 CEDDIS/doc.12
(I-E/11) Rev. 1 28 abril 2011. Anexo 2. Original:
español. Ver en:
http://scm.oas.org/pdfs/2011/CP26742SM.pdf

[25] Identificado con el número
A/HRC/10/48, 26 de ene – 2009.-

[26] Robert Alexy, Teoría de los
Derechos Fundamentales 81-98. Edición del Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid (1993).

[27] Sebastián Claus Furlán y
Flia vs. Argentina. Caso 12.593. CoIDH. Reporte 111/10, Serie
“C” Nº 246, Párrafos 300-308, 31 ago.
2012.

[28] En dicha doctrina, la CoIDH se
basó en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 oct.
1999. Serie “A” Nº 16, Párrafo 119;
Opinión Consultiva OC -18/03 Parr 121 y Caso
Vélez Loor vs. Panamá, Párrafo 152.

[29] Constitución de la Nación
Argentina, artículo 75 inc. 22 (sancionada en el
año 1853 y reformada en los años 1860, 1866,
1898, 1957 y 1994) texto oficial ordenado por Ley Nº
24.430, sancionada el 15 dic 94, promulgada el 3 ene 1995.
http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

[30] TEDH, Glor v. Switzerland, final
06-Nov-2009; Seal v. The united kingdon, final 11-abr-2011;
Ðordevic v. Croatia, final 24-Oct-2012. .